业主代表大会之所以能够实现业主自治，在于其实现决策和执行以及监督“三权分立”，并体现了现代民主自治理论的两个基本要求——“充分讨论”和“容易罢免”以及实现手段——程序正义
重建城市社区自治的组织基础
本文来源于《中国改革》 2010年第4期 出版日期2010年04月01日
林一海 赵恒 北京长策智库高级研究员
http://magazine.caing.com/chargeFullNews.jsp?id=100130230&time=2010-03-29&cl=115
随着城市住宅市场化改革，城市社区由过去的政府管理转向居民自治方向，其中的核心问题就是业主自治组织。一百多年前，马克思已经指出，不是国家决定市民社会，而是市民社会决定国家。在向现代化国家过渡过程中的业主群体，显然是市民社会最重要的组成部分。这个群体不仅由于拥有房产而成为最为稳定的市民，而且比市民社会的另一个重要组成部分——企业主群体要广泛得多。因而，发展业主自治事业，对培育成熟的市民社会，并促使体现私权关系的市民社会，蜕变成体现公权关系的公民社会，进而产生现代化的国家，具有决定性的作用。
然而，多年以来，作为业主自治组织主体的业主大会已经被证明是失效的。另一方面，另一种自治组织，即业主代表大会，以决策和执行以及监督“三权分立”为基本特征，体现了现代民主自治理论的两个基本要求——“充分讨论”和“容易罢免”以及实现这两个基本要求的手段——程序正义，在实践上的生命力开始彰显。
业主大会何以失效
在有关业主自治组织的制度安排中，全体业主组成业主大会，作为业主共同事务的决策机构，业主委员会经全体业主选举为执行机构。在业主委员会未成立之前，由筹委会来主持召开业主大会，业主委员会成立后，必须由其来主持才能举行业主大会。这实际上是全体业主都来参与维权和自治事务，否则业主自治就无法实现。而且，业主委员会享有提案权，而业主必须是20%以上联名，且须业主委员会同意才能提交表决。
从实践看，谁控制了业主委员会，谁就拥有了提案提交权并使之通过的巨大优势，这使得物业服务公司和投机业主千方百计甚至不择手段操控业主委员会的事情难以避免。而且，由全体业主参加的业主大会根本不可能做到开会讨论，更不要说理性讨论了，除了只能对业主委员会提出的议案书面表决之外，不能进行其他任何独立的组织活动。业主大会只能算是一个“纸面上的组织”，设置其下的执行机构——业主委员会往往就会被一些强势业主，特别是得到物业服务公司支持且又能说会道的业主把持。业主委员会成为了惟一没有“权力机构”可以直接制约的“权力机构”。
在对成立业主委员会最有热情的北京，成立了业主委员会的居住小区始终没有超过20%，且大多数业主委员会在第一个任期届满后，都难以通过投票表决的换届延续下来，普遍的情形是业主不再参加投票表决，业主大会和业委会于是悄然消亡。这造成数百个或成千上万的业主不仅无法通过业主大会，与前期进入并盘踞社区的物业服务公司博弈，而且也很难制约业主委员会，导致不能及时有效地抵御物业服务公司和少数投机业主联手掌控业主委员会而对广大业主权益进行的蚕食甚至掠夺。这就进一步导致城市基层的业主、业委会、居民、居委会、物业服务公司、发展商及政府基层组织之间，各种错综复杂的矛盾交织在一起，大大地延缓了城市社区自治建设的步伐。
举四年前发生在北京的美丽园事件来说，短短几个月，业主委员会主持举行了好几次“普遍参与”的业主表决活动，参与投票率很高，且赶走了开发商指定的物业服务公司，选聘了新的物业服务公司。但当后来近一半业主联名要求罢免业主委员会，政府相关部门建议由中立的第三方来主持业主大会表决时，业主委员会以属于业主自治事务而加以拒绝。一些业主自发成立了一个“监督委员会”，却招致来自包括美丽园业主委员会在内的很多小区业主委员会的指责，称其为非法组织，因为“监督委员会”没有在政府部门备案，而且相关法规没有规定业主可以成立“监督委员会”。业主委员会难以被监督的事实，使得美丽园一位业主在互联网论坛上明确指出：在目前的业主大会体制下，不可能产生真正代表全体业主利益的业主委员会。
由此可见，通过成立和发展所谓业主大会来构建社区社会组织基础，不过是一种空想。
分权以制衡
当业主必须将权利托付出去的时候，托付给谁？是托付给某个聪明人，或者托付给几个聪明人如业委会委员，还是将权力分割后托付给不同的机构？显然，只有按照社会分工的规律将权力分割成决策、执行和监督，托付给不同的机构，相互监督和配合，才是对托付人——全体业主的最大保护。
笔者经过在北京市海淀区上地西里社区五年的实践发现，真正能够成为业主自治组织的，应该是业主代表大会，他们由业主按照居住区域譬如单元和楼层推选出来的代表组成，其成员一般在数十人。这样才有可能保证代表平等发言，对议题充分讨论，在此基础上进行的表决（无论是全体业主表决，还是业主代表大会表决）才容易得到广大业主的认可。
这个基层自发的制度创新，其实是以业主代表大会决策、业主委员会执行和监事会监督的三权分立、分权制衡的社区自治制度，业委会得以掌控在广大业主手里，彻底改变了不被监督制约的状况。
在上地西里，首先是规定了业主代表大会与业主委员会以及业主监事会的成员不能相互兼任，决策和执行以及监督“三权分立”，这保证了业主代表大会的讨论和表决不受业主委员会的主导。然后是制定了业主代表大会会议规则，主要内容有三个方面：一是主持人不能对议题发表意见；二是平等发言，譬如每人发言三分钟；三是反对意见优先发表。这样的业主自治制度虽然还都属于体现私权内容的市民社会范畴，但显然已经鲜明地体现了公民社会要求限制公共权力和保护个人权利的性质。
五年来，业主代表大会制度使得业主的共同意志真正得以形成，不仅与居民委员会建立了良好的合作互助关系，也赢得了物业服务公司的尊重，物业管理费长期保持在合理水平，在北京的同类居住小区里最低，而基层政府也对上地西里的业主自治活动给予积极支持。
如何实现自治
业主代表大会之所以能够成为业主自治的组织而实现业主自治的目的，在于最典型地体现了现代民主自治理论的两个基本要求——“充分讨论”和“容易罢免”，以及实现手段 —程序正义。
强调“充分讨论”是业主自治和公民社会建设的核心问题，这与主张业主大会者把全体业主投票当做核心问题有根本性区别。无论从理论上还是实践上都很容易证明，没有经过充分讨论的表决往往不理性，容易使阴谋性议题蒙混通过。所以，我们不能停留在“程序正义”的一般概念上，而应把“充分讨论”作为“程序正义”的判断标准，这就把“程序正义”与干扰“实质正义”的“程序繁琐”区别开来了。
在“容易罢免”这个关键问题上也是如此。罢免是最严厉因而也是最有决定性的“纠错”行为，其容易进行与否，是公民自治组织能否健康发展的关键。不同于业主大会下必须20%业主联署决议才能提交业主大会表决的苛刻，业主代表大会制度将罢免放在启动程序的便捷，并以“充分讨论”为前提。
社会学早已揭示，社会组织来自于社会群体，在受到社会群体的反作用制约中实现其维系群体的功能。“由全体业主组成”的业主大会，显然是一个需要业主组织来维系的业主群体，而不是业主组织。只有产生了业主的组织，业主群体对社会发展的积极意义才能显示出来，业主组织的有效性越高，业主群体的积极意义就越大。
由于业主是依据各自拥有的住宅产权而成为业主群体的成员，所以能够代表全体业主的组织，也必须由全体业主依据平等和自愿的原则选举产生，通过民主会议的方式，维护业主共有利益从而维系业主群体，这样的业主组织应该被称为“业主代表大会”。
现代政治学也早已揭示，由于工具的发展，使得人类的活动越来越专业化，涉及较大群体的共同事务，不经过会议的充分讨论，很难认识到共同利益之所在，也就无法建立相互的信任。而要达到充分讨论的效果，一是需要相对专业的人员，二是其数量不能太多，否则即使是每人几分钟的发言，一轮下来也需要很长时间，必然使得大多数人失去参与的兴趣，于是自然希望由少数有兴趣而愿意经常参与，相对专业的少数人组成代议机构，代表群体进行决策，至于群体成员对这种代议决策正确程度的把握，主要是通过监事机构的日常监督和业主对代表“容易罢免”的程序手段进行。
现在，上地西里已经果断修订了业主公约，一方面取消了所谓业主大会的概念，改用“业主共同决定”这个准确反映共有关系下业主自治本质的概念，同时明确规定“全体业主表决”为“业主共同决定”的最高形式，业主代表大会决议为“业主共同决定”的日常形式；另一方面赋予了业主代表大会对许多重大事项直接进行决策的权力，不必事事提交全体业主投票决定，譬如可以直接罢免和更换业主委员会成员。
如果上地西里业主代表大会的实践是成功而且可以普遍推广的话，那就对修订和完善《物权法》关于共有物权关系的规定，特别是彻底摒弃“业主大会”这个组织概念提供了重要的现实依据。而赋予业主代表大会直接决策重大事项这种大胆的实践，更是具有强烈的社会现实意义。
不久前，建设部重新颁布了一个《业主大会和业主委员会指导规则》，规定业主可以推选代表代为决策，代表产生的方式和决策权限以及决策形式都由业主自己在公约中决定，从而实际上承认了业主代表大会决策的合法性。
